As provas são elementos indispensáveis ao processo, por serem estas o meio para a busca da verdade real para a solução das lides. Sendo um instrumento reconhecido, pelo direito, como idôneo, com base no qual deve ser formada a convicção do Juiz.
O Código de Processo Civil brasileiro disciplina os meios de prova e as formas de sua produção, estando elencados no referido diploma legal, os seguintes meios de prova: ata notarial (art. 384); depoimento pessoal (arts.385 a 388); confissão (art. 389 a 395); exibição de documento ou coisa (art. 396 a 404); prova documental (arts. 405 a 441); prova testemunhal (arts. 442 a 463); prova pericial (art.464 a 480); inspeção judicial (arts. 481 a 484); prova emprestada (art.372).
Entretanto, o rol destacado acima é meramente exemplificativo, ou seja não esgota em si todos os meios de prova existentes e permitidos, o que se denota do art. 369, do CPC, que prevê a possibilidade das partes provarem a verdade dos fatos por todos os meios legais, bem como pelos moralmente legítimos, donde decorrem as chamadas provas lícitas. Em contrapartida, é proibida pela Constituição Federal a admissão no processo de provas ilícitas, ou provas derivadas destas.
A exemplo disso têm-se como ilícitas as provas obtidas em violação a intimidade, à vida privada, ao domicílio, as correspondências ou telecomunicações. Cita-se como prova ilícita, de modo ilustrativo, as interceptações telefônicas, realizadas sem autorização judicial, ou filmagens clandestinas.
Importante esclarecer neste ponto, que as gravações telefônicas somente serão consideradas ilícitas se realizadas por intermédio de terceira pessoa alheia a conversa, sem autorização judicial para tanto. Não é considerada ilícita a gravação realizada por um dos interlocutores da conversa, independentemente do conhecimento ou não por parte dos demais interlocutores, por ser este um direito de defesa. Por analogia, pode-se utilizar de conversa de whatsapp entre duas pessoas como prova, desde que aquele que a utilize como meio de prova seja um dos interlocutores da conversa.
Todavia, não se pode olvidar que o direito não se trata de ciência exata, estanque, de sorte que não há como tomar como regra absoluta a vedação às provas ilícitas. A análise deve ser feita casuisticamente, posto que em algumas situações a prova ilícita demonstra-se o único meio de evidenciar fato absolutamente necessário a tutela de um direito, como por exemplo, nos casos de filmagens obtidas ilicitamente, mas que evidenciam maus-tratos a idoso, ou a um menor. Nestes casos, as provas obtidas por meio ilícito, devem ser apreciadas pelo julgador, pois representam a única forma de se garantir a proteção a um direito fundamental.
Assim, em nosso ordenamento a regra é a de que serão admitidas apenas as provas lícitas. Contudo, em situações excepcionais, admite-se a apreciação de provas ilícitas, mediante uma ponderação entre os direitos colidentes (ex: o direito à privacidade e o direito à vida e a integridade física); Ora, não se pode deixar de apreciar prova ilícita, em razão do direito à privacidade, se esta é o único meio de evidenciar violação a integridade física de um idoso, por exemplo. Desta maneira, ante a inexistência de hierarquia entre os princípios constitucionais, e não sendo o direito uma ciência exata, conclui-se, pois, que a ponderação é medida que se impõe para a garantia da ampla defesa e do contraditório, por basear-se na proporcionalidade, sem se esquecer da importância da segurança jurídica e da preservação dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República.
Isabela Albano Porto – OAB/SP 390.244