Antes de tratar sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, é imprescindível abordar o conceito de pessoa jurídica. As pessoas jurídicas podem ser definidas como entidades, constituídas na forma da lei, as quais o direito reconhece personalidade própria, permitindo-lhes serem titulares de direitos e obrigações. Assim, têm-se que os membros da sociedade empresária possuem existência distinta da pessoa jurídica. Entretanto, pessoas mal intencionadas, podem se utilizar da autonomia patrimonial da sociedade empresária, para a prática de fraudes e abusos de direito contra credores. Como exemplo de tais práticas fraudulentas, pode-se apontar o caso do sócio que transfere seu patrimônio pessoal para a sociedade, a fim de se furtar do pagamento de pensão alimentícia, ou o caso em que o patrimônio da sociedade é dilapidado pelos sócios, para frustrar a pretensão de seus credores.
Da necessidade de resguardar os credores de práticas inescrupulosas, como as destacadas acima, surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, há muito aplicada no direito brasileiro, que permite ao Juiz afastar a autonomia patrimonial, e atingir os bens particulares dos sócios (ou os bens da empresa no caso de desconsideração inversa), desde que configurados os requisitos previstos do art. 50, do Código Civil, quais sejam indícios de fraude, por meio do desvio de finalidade, ou confusão patrimonial. Todavia, embora a desconsideração da personalidade jurídica fosse prevista de maneira expressa em diversos códigos, como no Código Civil, e no art. 28, do Código de Defesa do Consumidor, não havia no nosso ordenamento jurídico menção ao procedimento para a sua realização.
Atualmente o Novo Código de Processo Civil prevê, no título III, destinado à intervenção de terceiros, a hipótese de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em qualquer fase processual, mediante provocação da parte interessada ou do Ministério Público. Além disso, o novo diploma legal determina, em seu art. 135, a necessidade de citação do sócio para que se manifeste, permitindo o contraditório e ampla defesa, direitos resguardados pela constituição.
Ressalte-se que até que seja julgado o incidente de desconsideração, decisão contra a qual caberá recurso de agravo de instrumento, o processo deverá permanecer suspenso. Ademais, vale esclarecer que a decisão favorável do incidente estende a responsabilidade patrimonial de um terceiro responsável não devedor, e torna ineficazes os atos de alienação ou oneração de bens praticados pelo sócio (ou pela sociedade no caso de desconsideração inversa), após a citação no incidente.
Desta maneira, é possível afirmar que o Novo Código de Processo Civil trouxe grande inovação, ao disciplinar o procedimento para a desconsideração da personalidade jurídica, ainda mais levando em consideração que sob a égide do antigo diploma processual, datado de 1973, o sócio, cujo patrimônio se pretendia penhorar, não tinha sequer a possibilidade de defesa. De tal sorte, com o novo procedimento têm-se a garantia do direito à defesa, inclusive com a possibilidade de produção de provas por parte do sócio, e a proteção da pretensão dos credores, ao dinamizar o mecanismo a fim de evitar o locupletamento indevido.
Isabela Albano Porto – OAB/SP 390.244